ביהמ"ש הוא המכריע הסופי בענייני תכנון ובניה

כב' השופט הבכיר אליהו בכר מבית המשפט המחוזי בשבתו כבימ"ש לעניינים מנהליים קבע: ביהמ"ש הוא המכריע בענייני תכנון והוא המוסמך לפרש את התכנית ע"פ תכליתה.

בכך התווה דרך לשופטים נוספים בקבלת ערעורים על מוסדות התכנון "המקצועיים".

לכן ע"פ כב' השופט אליהו בכר, ביהמ"ש יתערב בהחלטות מוסדות התכנון – למרות שמוסדות אלו מוגדרים כמוסדות המקצועיים לענייני התכנון – וזאת לאור שכל תכנית – מהווה חיקוק הנתון לפרשנות בלעדית של ביהמ"ש -ע"פ תכלית התכנית.

פסק דין חשוב ופורץ דרך מאת כב' השופט הבכיר אליהו בכר.

מבקשי היתר רבים נחסמים ע"י בית משפט מנהלי בעתירה מנהלית בערעור על החלטת ועדה מחוזית לתכנון ובניה. זאת בטענה כי ביהמ"ש לא יתערב בשיקול דעת תכנוני של ועדה מחוזית.

לעיתים נטען ע"י ועדות הערר וע"י ועדות התכנון כי בית המשפט אינו אמור להחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה של הרשות התכנונית אשר אנשיה הנם אנשי מקצוע.

לפיכך, לטענתם, הביקורת השיפוטית אשר תופעל על החלטת ועדת הערר, על ידי בית המשפט לעניינים מנהליים, היא ביקורת שיפוטית מצומצמת בעילות התערבות המוכרות לגבי הפעלת שיקול הדעת המנהלי.

לטענתם, ההתערבות השיפוטית בהחלטות של מוסד תכנון תיעשה במשורה, ותישמר,  למקרים חריגים בהם ההחלטה ניתנה בחוסר סמכות, מתוך משוא פנים, תוך חריגה מהותית ממתחם הסבירות, תוך מתן משקל לשיקולים זרים, או כאשר ההחלטה התקבלה תוך איזון בלתי ראוי ובלתי סביר בין השיקולים הצריכים לעניין…

לטענתם, בסיסה של קביעה זו, בכל הנוגע להיקף הביקורת השיפוטית על החלטות ועדת הערר, עומדת, בין היתר, ההנחה כי ועדת הערר היא גורם מקצועי.

לפיכך, לטענתם, כפועל יוצא מכך – חזקה היא שככזו, קיימת לה עדיפות מקצועית, על פני יכולתו של בית המשפט בניתוח נושאים תכנוניים או הנדסיים המונחים לפתחו.

אם בית המשפט לעניינים מנהליים – האמור להיות מבצרו האחרון של האזרח – אינו מתערב בשיקול דעת הועדה המחוזית – אזי כיצד ניתן כלל לתקוף את החלטת ועדת הערר המחוזית שלעיתים מהווה "חותמת גומי" להחלטות ועדה מקומית?

ב-6.5.19 העניק כבוד השופט אליהו בכר פס"ד אמיץ המתמודד עם הטענה כי מוסדות התכנון הנם חסינים בפני ביקורת שיפוטית של ביהמ"ש לעניינים מנהליים.

בפס"ד זה כב' השופט אליהו בכר קבע מספר החלטות חשובות המתבססות על החלטות בתי המשפט השונים,

תוך שהוא קובע בסופו של יום כי כל החלטה של מוסד תכנוני נתונה לביקורת שיפוטית – אף אם ניתנה ע"י גורמים מקצועיים.

בפסיקה אמיצה וחשובה, קבע כבוד השופט אליהו בכר פסק כי כי תכנית בניין ערים (תב"ע) מהווה חיקוק – ולעולם חיקוק יפורש ע"י ביהמ"ש כפוסק אחרון. כחיקוק יפורש בהתאם לתכלית החיקוק תוך מתן פרשנות המגשימה את מטרתו.

כאשר לשון החוק מאפשרת מספר פירושים – ייבחר הפירוש המגשים את מטרת החוק.

במקרה של פסה"ד שלהלן, אימץ כב' השופט אליהו בכר את הקביעה כי תב"ע הנו לעולם חיקוק המפורש ע"י בית המשפט וכי יש לפרשו על פי תכליתו.

בהחלטה אמיצה החליט אף כבוד אליהו בכר שופט, כי סעיף מסויים יחול על סעיף אחר – אף אם הדבר לא נרשם במפורש בחוק. וכך כתב' כבוד השופט אליהו בכר:

"פרשנות תכליתית של סעיפיה השונים של התמ"א מאפשרת ואף מחייבת, לטעמי, את החלת הוראות סעיף 13 גם על סעיף 14א"

לאחר פסק דין זה שניתן ע"י כב' השופט אליהו בכר – העניק ביהמ"ש לעניינים מנהליים בשבתו כערכאה ערעורית באמצעות שופטים נוספים –  פסקי דין נוספים המאמצים קביעה זו, ולפיכך יש לשבח פסק דין זה אשר שם קץ לטענה כי ביהמ"ש אינו מתערב בהחלטות מקצועיות של מוסדות התכנון.

דוגמא לפסיקה מאוחרת לפסק דין זה של כב' השופט אליהו בכר, ניתן לראות בפסק דין של כב' השופטת לימור ביבי מ-27.1.2020.

בפסק הדין שהעניקה בעניין ערעור על ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה. שם נפסק אכן כי תב"ע הנה חיקוק אשר לעולם יתפרש ע"י ביהמ"ש.

כב' השופטת לימור ביבי אף צעדה צעד נוסף וקבעה כי אם בעל קרקע מגיש בקשה להיתר בניה התואמת תב"ע – הרשות המנהלית אינה יכולה לסרב ליתן את ההיתר – אלא סמכות הרשות המוענקת לה ליתן את ההיתר – הופכת להיות סמכות שבחובה להעניק את ההיתר ואין לה שיקול דעת בעניין.

 לקריאת תמצית פסק הדין של כב' השופטת לימור ביבי, וכן כיצד מתקבלות החלטות בוועדה מקומית תל אביב לחץ כאן.

——————————————————-

להלן קיצור פסה"ד שניתן ע"י כב' השופט אליהו בכר

(פסה"ד הותאם לקריאה באינטרנט ובוצעו בו שינויים כגון קיצורים והדגשות).

46076-12-16 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' וועדת הערר המחוזית-מחוז תל אביב ואח' 6 – מאי 2019 – כב' השופט הבכיר אליהו בכר:

פסק דין זה דן בתמ"א 38 בנוגע ל"צביעת זכויות", ובהבדל בין עיבוי בניין לבין הריסה ובניה של בניין מתוקף תמ"38. בפסק דין זה סוקר כב' השופט אליהו בכר את הפסיקה הקיימת לפירושה של תכנית בניין ערים. בפס"ד זה קובע כב'  אליהו בכר שופט כי:

א.      הלכה מושרשת היא מקדמת דנא, כי תכניות בניין עיר הן בגדר חיקוק.

ב.      כפועל יוצא ממעמדה של תכנית בניין עיר כחיקוק, הרי שבית המשפט הוא זה המוסמך לפרשה.

ג.       נקודת המוצא בפרשנות תכנית מתאר, בדומה לפרשנות של דברי חקיקה, היא לשון התכנית, לה יש להעניק את המשמעות המקובלת והרגילה.

ד.      נוסף על כך, מתפקידו של בית המשפט להתחקות אחר תכליתה של התכנית ולהעניק לה פרשנות המגשימה את מטרתה.

ה.      נקודת המוצא לכל בחינה פרשנית היא לשון החוק.

ו.        כאשר לשון החוק מאפשרת מספר פירושים, יש לבחור, מבין קשת האפשרויות הלשוניות אותה משמעות אשר תגשים את מטרת החוק.

ז.       מבין המשמעויות הלשוניות שדיבור שבחוק סובל, יש לבחור באותה משמעות, המגשימה את תכלית החקיקה. תפקידו של הפרשן אינו רק לחשוף את קשת המשמעויות הלשוניות שהדיבור יכול לשאת.

זהו תפקידו של הבלשן, אך השופט אינו אך בלשן… תפקידו של הפרשן הוא להכריע, איזה מבין קשת המשמעויות הלשוניות היא המשמעות המשפטית, כלומר המשמעות המגשימה את תכלית החקיקה ומטרותיה…

אכן, פרשנות החוק מתחילה במלות החוק, אך לעולם אין היא מסתיימת במלות החוק…" 

ח.      מהי אפוא התכלית המונחת ביסוד החקיקה, ומהי המשמעות (המשפטית) של לשון החקיקה על רקע תכליתה זו?

התכלית המונחת ביסוד החקיקה (חוק התכנון והבניה והתקנות על פיו) היא המטרות, הערכים, המדיניות, האינטרסים, הפונקציה החברתית והשאיפות אשר החקיקה נועדה להגשים.

התכלית היא מושג נורמאטיבי. היא מורכבת מתכליתה הסובייקטיבית של החקיקה ומתכליתה האובייקטיבית. התכלית הסובייקטיבית היא התכלית שעמדה לנגד עיני המחוקק בעת חקיקת החוק. זוהי 'כוונת המחוקק'.

היא משקפת נתון היסטורי-פסיכולוגי. התכלית האובייקטיבית היא התכלית שהחקיקה נועדה להגשים בחברה דמוקרטית. זו 'מטרת החקיקה'

ט.      יש לברר מהי התכלית שבבסיס תמ"א 38 והוראותיה הרלוונטיות הספציפיות. בחינת התכלית, זו הסובייקטיבית וזו האובייקטיבית, תיעשה לאור לשון התכנית, סוגה של התכנית וטיפוס הסדריה השונים, ההיסטוריה שליוותה את תיקוניה וכן בחינת עקרונות יסוד של השיטה המשפטית…

י.        תוצאה זו הינה קשה ומפלה בעיני, ולמעשה אין בה כל הצדקה. …מעבר לאמור, פרשנות תכליתית של סעיפיה השונים של התמ"א מאפשרת ואף מחייבת, לטעמי, את החלת הוראות סעיף 13 גם על סעיף 14א

יא.    יצויין כי טענת וועד הערר: הינה מוסד תכנוני בעל סמכות מקורית רחבה לדון ולהחליט בסוגיות הנתונות להכרעת הוועדה המקומית, ובעת הגשת ערר היא אינה מוגבלת לבחינת חוקיות וסבירות ההחלטה בלבד, כי מחובתה להפעיל גם שיקול דעת עצמאי

להלן פסה"ד שניתן ע"י כב' השופט אליהו בכר

(פסה"ד הותאם לקריאה באינטרנט ובוצעו בו שינויים כגון קיצורים והדגשות)

בית משפט לעניינים מנהליים בתל אביב – יפו
46076-12-16 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' וועדת הערר המחוזית-מחוז תל אביב ואח' 6 – מאי 2019 – כב' השופט הבכיר אליהו בכר

העותרת: הוועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים

המשיבות: 1. ועדת הערר המחוזית – מחוז תל-אביב. 2. אקו סיטי אס אל יזמות בניה בע"מ

פסק דין:
לפני עתירה המופנית כנגד החלטת המשיבה 1 (להלן: "ועדת הערר") …. בהחלטה, דנה ועדת הערר בין היתר בשאלה האם רשאית הייתה הועדה המקומית לחייב מבקש היתר בניה לנצל תחילה את הזכויות המוקנות לו מכוח תכניות החלות על המקרקעין, בטרם יממש הזכויות המגיעות לו מכוח תמ"א 38…,

בנסיבות של הריסה ובניה מחדש מכוח תמ"א 38. להחלטה השלכות רוחב לעניין תשלומי היטל השבחה הנובעים מניצול הזכויות המוקנות בתכניות החלות על המקרקעין, להבדיל מזכויות בניה הנובעות מתמ"א 38 הפטורות מהיטל השבחה.

רקע לדיון

המשיבה 2 הגישה לעותרת (להלן גם: "הוועדה המקומית"), בקשה להיתר בניה במקרקעין המצויים בקריית יוסף 15 גבעתיים (להלן: "הבקשה להיתר" וה"מקרקעין", בהתאמה). במסגרת הבקשה להיתר ביקשה המשיבה 2 להרוס מבנה קיים בשטח של 730 מ"ר, ולהקים תחתיו בית מגורים חדש בשטח של 2,412 מ"ר.

על פי התכניות התקפות במקרקעין מותרת בנייה בשטח של 2,604 מ"ר. חלק מזכויות הבניה מקורן בתכניות התקפות החלות על המקרקעין (1,184 מ"ר), וחלקן בזכויות בניה מכוח תמ"א 38 (1,420 מ"ר).

המשיבה 2 ביקשה לבנות בשטח של 2,412 מ"ר, מה שהותיר זכויות בניה בלתי מנוצלות בשטח של 192 מ"ר.

הוועדה המקומית, בהחלטה מיום 12.7.15, אישרה בתנאים את בקשת המשיבה 2 להיתר להריסת בניין ולבניית בניין חדש מכוח תמ"א 38.

באותה החלטה קבעה הוועדה המקומית, מעבר לאישור הבקשה, כי יש:"ג. לאשר זכויות בניה מכוח תמ"א 38 הנדרשות מעבר למניין זכויות התב"ע המוקנות והמותנות ובהתאם לסעיף 14א.א1 לתמ"א 38".  

במילים אחרות, מאחר שקיימים שני מקורות לזכויות בנייה כאמור, נקבע שיש לפנות תחילה לניצול הזכויות שמקורן בתכניות התקפות, ולאחר שאלה ימומשו, יתרת הזכויות שתיוותרנה תהיינה מכוח תמ"א 38 (ר' נספח 2 לעתירה).

נגד ההחלטה הוגשו שני עררים שהדיון בהם אוחד…

לטענת הוועדה המקומית, הזכויות מכוח התמ"א אינן מוקנות אלא נתונות לשיקול דעתו של המוסד התכנוני, וזאת מאחר שהתמ"א הינה ארצית ואינה מבדילה בין אזורים שונים ומרקמי בניה שונים, אלא מאפשרת היקף זכויות בניה ניכר באופן רוחבי.

לפיכך, מימושה של התמ"א שונה ממקום למקום ומזמן לזמן. בתחילה, כך ציינה, לא מימש הציבור את התמ"א, אך לאחר שהמחוקק הוסיף זכויות מעת לעת, הפכה התמ"א לכדאית מבחינה כלכלית והחלו מתבצעים פרויקטים מכוחה.

במקביל, רשויות מקומיות שונות ואף תושבים בערים רבות הבינו כי כל מבנה ישן יכול להפוך לפרויקט עתיר זכויות, המעמיס על התשתיות העירוניות.

לפיכך, הפעילו הוועדות המקומיות את שיקול דעתן וצמצמו את היקף הזכויות המאושרות מכוח התמ"א, תוך אישור של תכניות נקודתיות למימוש זכויות התמ"א או הכנת מסמכי מדיניות שונים. …

תגובת ועדת הערר

ועדת הערר הפנתה לכך שבימ"ש זה אינו יושב כערכאת ערעור על החלטותיה, אלא בוחן אותן בראי הדין המנהלי בלבד. עוד הזכירה כי הינה מוסד תכנוני בעל סמכות מקורית רחבה לדון ולהחליט בסוגיות הנתונות להכרעת הוועדה המקומית,

ובעת הגשת ערר היא אינה מוגבלת לבחינת חוקיות וסבירות ההחלטה בלבד, אלא מחובתה להפעיל גם שיקול דעת עצמאי

(ר' למשל עת"מ (מחוזי חי') 43422-10-11 מ.מ.ש. מלונות בוטיק בע"מ נ' ועדת ערר לתכנון ובניה חיפה (24.6.12)). …

דיון

כך כתב כב' השופט אליהו בכר בפסה"ד בסעיף הדיון:

אציין כבר עתה, כי בפני ביהמ"ש נתונה לבירור סוגיה אחת ויחידה, היא סוגיית "צביעת הזכויות", דהיינו האם בנסיבות העניין יש להחיל על סעיף 14א' לתמ"א 38, הדן בהריסת מבנה והקמתו מחדש, את "צביעת הזכויות" הקיימת בסעיף 13 לתמ"א 38, הדן בעיבוי מבנה קיים, כפי עמדת המשיבות, זאת ותו לא.

לפיכך, הסעד החלופי שעתרה לו הוועדה המקומית, להשבת הדיון לוועדה המקומית על מנת שתדון בנושאי קומות המבנה וכמות הדירות ככל שעתירתה תידחה, נדון לדחייה כבר עתה.

אשר לסוגיית "צביעת הזכויות", אומר כבר עתה כי דעתי הינה כדעת ועדת הערר. בכל הקשור עם פרשנות תכניות בניה, בדומה לדבר חקיקה, זו מתחילה במילות התכנית אך לעולם אינה מסתיימת בהן.

ציין כב' הש' שוהם בעע"מ 2339/12 שוחט נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר סבא (19.8.2013) כי:

"הלכה מושרשת היא מקדמת דנא, כי תכניות בניין עיר הן בגדר חיקוק

(ראו: ע"א 416/58 ג'דעון נ' סלימאן, פ"ד יג(2) 916 (1959);

ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה נתניה, פ"ד מו(5) 727 (1992); ע"פ 389/91 מדינת ישראל נ' ויסמרק, פ"ד מט(5) 705 (1996);

ע"א 9355/02 מדינת ישראל נ' ראשד, פ"ד נח(4) 406 (2004) (להלן: פרשת ראשד); עע"ם 6198/06 גולדשטיין נ' מעש כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ (26.5.2008)).

כפועל יוצא ממעמדה של תכנית בניין עיר כחיקוק, הרי שבית המשפט הוא זה המוסמך לפרשה

(ע"א 8797/99 אנדרמן נ' ועדת הערר המחוזית לפי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, פ"ד נו(2) 466 (2001);

עע"ם 1446/06 הועדה המחוזית לתכנון ולבניה נ' השתתפויות בנכסים בישראל בע"מ (21.9.2010);

עע"ם 8026/09 גליק נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה (23.12.2010); ע

ע"ם 6486/10 ברגר נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה הוד השרון (25.12.2011)).

נקודת המוצא בפרשנות תכנית מתאר, בדומה לפרשנות של דברי חקיקה, היא לשון התכנית, לה יש להעניק את המשמעות המקובלת והרגילה

(ע"א 10213/03 מרחבי השרון בע"מ נ' מייזליק (30.1.2006) (להלן: פרשת מרחבי השרון)).

נוסף על כך, מתפקידו של בית המשפט להתחקות אחר תכליתה של התכנית ולהעניק לה פרשנות המגשימה את מטרתה

(פרשת ראשד, בעמ' 416 לפסק-הדין)". כב' הש' בייניש (כתוארה אז) ציינה בבר"מ 3781/04 הוועדה המקומית לתכנון ובניה נתניה נ' הר (7.8.2006) לעניין פרשנות לשון החוק כך:"נקודת המוצא לכל בחינה פרשנית היא לשון החוק'.

(א' ברק פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה (תשנ"ב, כרך ב', 97).

כאשר לשון החוק מאפשרת מספר פירושים, יש לבחור, 'מבין קשת האפשרויות הלשוניות אותה משמעות אשר תגשים את מטרת החוק'

(ד"נ 40/80 קניג נ' כהן, פ"ד לו(3) 701, 715)". כב' הש' ברק (כתוארו אז) ציין בבג"צ 267/88 רשת כולל האידרא עמותה נ' בית המשפט לעניינים מקומיים, פ"ד מג(3) 727, 736 (1989) כך:

"…מבין המשמעויות הלשוניות שדיבור שבחוק סובל, יש לבחור באותה משמעות, המגשימה את תכלית החקיקה.

תפקידו של הפרשן אינו רק לחשוף את קשת המשמעויות הלשוניות שהדיבור יכול לשאת. זהו תפקידו של הבלשן, אך השופט אינו אך בלשן…

תפקידו של הפרשן הוא להכריע, איזה מבין קשת המשמעויות הלשוניות היא המשמעות המשפטית, כלומר המשמעות המגשימה את תכלית החקיקה ומטרותיה…

אכן, פרשנות החוק מתחילה במלות החוק, אך לעולם אין היא מסתיימת במלות החוק…" 

אשר לתכלית דבר החקיקה, קבע כב' הש' ברק (כתוארו אז) בבג"צ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1) 749, 763 (1993) כך:

"מהי אפוא התכלית המונחת ביסוד החקיקה, ומהי המשמעות (המשפטית) של לשון החקיקה על רקע תכליתה זו?

התכלית המונחת ביסוד החקיקה (חוק התכנון והבניה והתקנות על פיו) היא המטרות, הערכים, המדיניות, האינטרסים, הפונקציה החברתית והשאיפות אשר החקיקה נועדה להגשים.

התכלית היא מושג נורמאטיבי. היא מורכבת מתכליתה הסובייקטיבית של החקיקה ומתכליתה האובייקטיבית. התכלית הסובייקטיבית היא התכלית שעמדה לנגד עיני המחוקק בעת חקיקת החוק.

זוהי 'כוונת המחוקק'. היא משקפת נתון היסטורי-פסיכולוגי. התכלית האובייקטיבית היא התכלית שהחקיקה נועדה להגשים בחברה דמוקרטית. זו 'מטרת החקיקה'

(בלשונו של י' זוסמן, "מקצת מטעמי פרשנות" ספר יובל לפנחס רוזן (מפעל השכפול, ח' כהן עורך, תשכ"ב) 147). ע

ל התכלית (הסובייקטיבית והאובייקטיבית) למד הפרשן מלשון החקיקה, מסוגה ומטיפוס הסדריה, מההיסטוריה החקיקתית ומעקרונות היסוד של השיטה."

בחינת תכלית תמ"א 38 ע"פ כב' השופט אליהו בכר:

יש, אם כן, לברר מהי התכלית שבבסיס תמ"א 38 והוראותיה הרלוונטיות הספציפיות. בחינת התכלית, זו הסובייקטיבית וזו האובייקטיבית, תיעשה לאור לשון התכנית, סוגה של התכנית וטיפוס הסדריה השונים, ההיסטוריה שליוותה את תיקוניה וכן בחינת עקרונות יסוד של השיטה המשפטית…

מבלי שאחזור על הוראות סעיפים 13 ו-14א לתמ"א 38, אין חולק בין הצדדים כי בעוד שסעיף 13, המתייחס לחיזוק מבנים, קובע כי במסגרת ההסדר הקבוע בו רשאי מבקש ההיתר לקבל זכויות בניה על פי התכניות הקיימות על המקרקעין או מכוח תמ"א 38,

ועליו לבחור בין השתיים – מתיר סעיף 14א, הדן בהריסה ובניה, צבר של זכויות, היינו את הזכויות מכוח התכניות הקיימות שטרם מומשו, ובנוסף את הזכויות מכוח תמ"א 38.

בכך הגדיל סעיף 14א' את זכויות הבניה בשטח המבוקש באופן המקל עד למאוד על היזם, וזאת כחלק מהמגמה המתבקשת, המעדיפה הריסה והקמה מחדש על פני חיזוק מבנים ותיקים.

המחלוקת כזכור הינה בכל הקשור עם השאלה, האם האפשרות לראות בזכויות מכוח תכניות מפורטות כאילו הן זכויות מכוח תמ"א 38 ולפיכך פטורות מהיטל השבחה,

כפי העולה מסעיף 13 לתמ"א, קיימת גם למי שמבקש להרוס ולבנות מבנה חדש מכוח סעיף 14א' לתמ"א.

המשמעות הינה, כי לגרסת העותרת, חובת ניצול זכויות הבניה על פי התכניות המפורטות תחילה, ורק לאחר מכן הפּנייה לזכויות הבניה מכוח תמ"א 38,

מחייבת תשלום היטל השבחה על מלוא הזכויות הקיימות שטרם מומשו קודם לקבלת הזכויות מכוח תמ"א 38, וככל ש"זכות הצביעה" קיימת גם בסעיף 14א',

כי אז החובה לנצל תחילה את הזכויות בתכניות הקיימות שטרם נוצלו, תיצבע בצבעי תמ"א 38 ותהיה פטורה מהיטל השבחה; לפיכך, יתרת הזכויות שתיוותר– אותם 192 מ"ר שנותרו – לא תחוב בהיטל השבחה.

ע"פ פרשנותו של כבוד השופט אליהו בכר – פרשנות שלא ע"פ תכלית החקיקה תפגע במטרת החוק – כלומר פגיעה במוטיבציה לחיזוק המבנים שלשמה נועד החוק:

לא יכול להיות חולק כי קבלת הפרשנות המוצעת ע"י העותרת תפגע ביזמים ובמוטיבציה לחיזוק מבנים כאמור עת יידרשו לשלם את מלוא היטל ההשבחה אפילו לא ניצלו את מלוא הזכויות…

ע"פ כב' השופט אליהו בכר פרשנות החיקוק צריכה להיגזר מתכליתו:

מעבר לפרשנות מילולית אפשרית זו של התמ"א, מובן לביהמ"ש כי יש בפרשנות זו לתמוך בתכליתה של התמ"א והרציונל העומד בבסיס התקנתה,

זה המעודד חיזוק מבנים בדרך המועדפת של הריסה ובניה מחדש, שמוביל לאותה תוצאה המצוינת לעיל.

פרשנות אחרת, כפי זו המוצעת על ידי העותרת, מתמרצת יותר פרויקטים במסלול העיבוי ומאפשרת קיומן של זכויות בניה בלתי מנוצלות באופן שיטיל נטל כלכלי כבד על פרויקטים במסלול ההריסה והבניה מחדש, בדיוק כפי שסברה ועדת הערר.

תוצאה זו הינה קשה ומפלה בעיני, ולמעשה אין בה כל הצדקה. …מעבר לאמור, פרשנות תכליתית של סעיפיה השונים של התמ"א מאפשרת ואף מחייבת, לטעמי, את החלת הוראות סעיף 13 גם על סעיף 14א…

ניתוח כוונת המחוקק ע"פ כב' השופט אליהו בכר:

בכל הקשור עם טענת העותרת ולפיה תכלית התמ"א מכוונת לכך שבבתים שבהם נותרו זכויות בניה רבות מכוח תכניות תקפות, תהיה נטייה להרוס את המבנה ולא לעבותו, ואילו במקום בו לא נותרו זכויות בניה תקפות תהיה נטייה לאשר תוספת זכויות תמ"א בדרך של עיבוי, גם לטעמי אין בטענה זו ממש.

לפי תכליתו, תיקון 3א לתמ"א 38 נועד לעודד חיזוק במסלול של הריסה ובניה מחדש, בין אם נותרו זכויות בלתי ממומשות ובין אם לא נותרו כאלה, והתכלית לפי הוראות התמ"א לתיקון זה מביאה לידי ביטוי דווקא כוונה זו.

לא יכול להיות חולק כי העדפת מסלול ההריסה והבניה אינה קשורה כלל ליתרת הזכויות במגרש, וכי מסלול זה עודנו המסלול המועדף מבין השניים, תהיינה הזכויות על פי התב"ע אשר תהיינה.

כך גם לא סברתי, כטענת העותרת, כי אין לתן הטבה נוספת ליזם מקום בו עסקינן בהריסה ובניה גם במחיר שיקול הדעת הקיים לה לוועדה המקומית באישור התכנית, שכן המחיר שהיזם עלול לשלם, התלוי בשיקול דעתה של הוועדה המקומית,

עלול להיות גבוה ולכלול תשלום היטל השבחה גם בגין זכויות שהוועדה נמנעה מלאשר. גישה אפשרית ובעייתית מצד הוועדה המקומית תהיה מקום בו זו תימנע ממתן הטבה של כפל זכויות או חלק ניכר מההטבה, ותמנע מהיזם את ההטבה הגלומה בהוראת סעיף 13 לתמ"א,

דהיינו, זו המאפשרת לראות בזכויות מכוח התכניות הקיימות כאילו ניתנו מכוח התמ"א: תרחיש כזה יותיר את היזם קירח מכאן ומכאן, וימנע הלכה למעשה מימוש הפרויקט בדרך המועדפת, היא הריסה ובניה מחדש, באופן הסותר מניה וביה את תכליתה של תמ"א 38,

ואין להניח שלכך התכוון המחוקק.

סוף דבר

לאור כל האמור לעיל, מצאתי לאמץ את הפרשנות שנתנה ועדת הערר לסעיפים 13 ו-14א' לתמ"א 38 לעניין "צביעת הזכויות".

במצב דברים זה, אין מנוס מדחיית העתירה על שתי עתירותיה, הן לעניין העתירה העיקרית לאופן הפרשנות הראוי כאמור והן לעתירה החלופית לעניין הצורך בהשבת התכנית לוועדה המקומית לשם דיון במספר הקומות ומספר הדירות ככל שהעתירה העיקרית תידחה, כפי שצוין בפתיח לפרק הדיון.

הוועדה המקומית לתכנון ובניה תישא בהוצאות המשיבות 1 ו-2 בסך 10,000 ₪ לכל אחת מהן.  ניתן היום, א' אייר תשע"ט, 06 מאי 2019, בהעדר הצדדים.    

————————————–

הכותב הנו עורך דין תכנון ובניה ובעתירות מנהליות בבית משפט לעניינים מנהליים וכן מייצג בוועדה מחוזית לתכנון ובניה.