ביהמ"ש למשפחה אסר על הורה משמורן להעתיק את מקום מגוריו

מתי יאשר בית המשפט מעבר מגורים של הורה משמורן של קטין ומהם השיקולים לכך:

לשם מענה על שאלה זו ננסה לנתח את פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בתל אביב א.ח נ' י.ח. 17292-05-19 בעניין בקשת האם למעבר מקום מגורים של הורה משמורן.

בהליך משפטי זה ביקשה האם להעתיק את מקום מגוריה יחד עם הקטין למקום גורים רחוק מהאב.

בנוסף, האם עשתה זאת תוך עשיית דין עצמי ללא קבלת אישור בית משפט.

וכך נכתב בפסה"ד:

"והנה, מסתבר כי ביד אחת הגישה האם תובענה להתיר לה להמשיך ולהתגורר בבית הוריה וביד השניה כבר ביצעה בפועל את המעבר, בהתעלם לחלוטין מהחלטתי הקודמת ותוך שהיא מודיעה לי שלא תשוב לאזור המרכז עד אשר תוכרע בקשתה.

כלל הוא שבעל דין העושה דין לעצמו, מגיש תובענה בידו האחת ונוהג כאילו ניצח הוא כבר ובניגוד לפסק דין קודם שהוא גם חלוט, לא יזכה לסעד בבית המשפט.

עשיית דין עצמית וקבלת סעד משפטי, בבחינת "אני עשיתי ובית המשפט רק יאשר לי בלית ברירה את העובדה שזיליתי את פסק דינו" אינה בבחינת מדיניות משפטית רצויה על-פי דין.

די בכך, בעצם, כדי לדחות את התובענה לעניין העברת מקום המגורים.

…………………..

ביהמ"ש המשיך לדון בעניין מעבר מקום מגורים הורה משמורן:

כאמור, בנסיבות של עשיית דין עצמי וכל עוד לא יתייצב הקשר בין הקטין לבין אביו בין לכאן ובין לכאן, נדחית התובענה להעברת מקום המגורים, שעה שהאם החליטה שלא לאפשר אפילו בדיקה של תביעתה אלא עשתה דין עצמי.

דיון והכרעה

סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב – 1962 (להלן: "חוק הכשרות המשפטית") קובע:

"אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם;

וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצגו".

בסעיף 18 לחוק הכשרות המשפטית נקבע כי ככלל, על שני ההורים לפעול בכל עניין הנתון לאפוטרופוסותם, עליהם לפעול בהסכמה, לרבות קביעת מקום מגוריו של הקטין.

בהמשך, בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית נקבע כי, בהיעדר הסכמה בין ההורים, בית המשפט יכריע במחלוקת ביניהם זאת בהתאם לעקרון טובת הילד. בחלק גדול מהמקרים, ההכרעה היא בבחינת הרע במיעוטו.

ההכרעה בסוגיית מקום מגוריו של קטין, מקום בו לא הגיעו הוריו להסכמה הינה הכרעה קשה במיוחד. על בית המשפט להכריע בדבר כאמור  על יסוד עיקרון טובת הילד, טובתו של הילד הספציפי.

וראה דבריה של השופטת א. חיות (כתוארה דאז):

"…כל מקרה ומקרה מקבל סיפור חיים משלו, ובכל מקרה ומקרה נפרשת בפני ביהמ"ש מערכת יחסים שהיא ייחודית לבעלי הדין הניצבים לפניו כמשפחה במחלוקת.

ההכרעה בשאלה 'מהי טובת הקטין' במקרה הקונקרטי מחייבת בחינה של עניינים עדינים ומורכבים הנוגעים לנפש האדם, ובהם, כאמור הקשר בין ילדים להוריהם וחוסנו הנפשי של כל אחד מבני המשפחה להתמודד עם מצבים שהחיים מזמנים לו…"

(ראה: בע"מ 9358/04 פלונית נ' פלוני {פמ"מ – 2/5/2005}).

עקרון טובת הילד הוא מונח עמום, שיש ליצוק אליו תוכן מעת לעת על פי הנסיבות והתנאים המשתנים.

בכל מקרה, כל החלטה שתתקבל והנוגעת לשינוי מקום מגורים חייבת להבטיח את המשך הקשר בין הקטין לבין ההורה השני, תוך שקילת כל נתון ונתון במכלול הנסיבות הקשורות לעניין, תוך מתן משקל יחסי לכל אחד מהם, וכל זאת, תוך ראיית טובת הילד כנקודת מוצא ראשונה ואחרונה לצורך ההכרעה.

(ראה: בע"מ 8132/08 פלוני נ' פלונית {פמ"מ – 12/10/2008}).

להלן המשך פסה"ד בעניין בקשת האם למעבר מגורים של הורה משמורן:

ככלל, טובתו של קטין הינה שיגדל ויתחנך על ידי שני הוריו ויימצא בקרבתם, ולא יורחק ממי מהם גם כאשר הם חיים בנפרד.

(ראה: ע"א 5532/93 גונזבורג נ' גרינוולד, מט(3) 282 {פמ"מ – 14/8/1995}).

ביחס לקביעת מקום מגורים השנוי במחלוקת בין ההורים, נקבעו מספר מבחנים לבדיקת טובת הילד, ובהם:

דעת הקטין הרלוונטי, איכות הקשר בין הקטין לבין כל אחד מהוריו, היכולת האובייקטיבית והסובייקטיבית לשמירת הקשר בין הקטין להורה שהמשמורת אינה בידיו, נכונות ההורה שבידיו המשמורת לסייע בקיומו של קשר זה, מסוגלות הקטין להיקלט בסביבה החדשה ועוד.

(ראה: רע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני, נה(2) 321 {פמ"מ – 8/1/2001} {להלן: "עניין פלונית"}).

הפרמטרים אשר נבחנו בפסיקה, לצורכי הכרעה בנושא מקום מגורים של קטינים, הוקבלו לפרמטרים בנושאי הגירה, כאשר נקבע כי השאלה אינה האם הקטין כשלעצמו צריך את המעבר והאם המעבר ייטיב עימו, השאלה גם אינה האם המעבר מוצדק.

השאלה היא, מה טובתו של הקטין במצב שנוצר כאשר ההורה המשמורן מבקש לעבור. (ראה: "עניין פלונית", שם).

בנוסף, וכפי שנקבע לא אחת, על בית המשפט לשקול גם את הקושי שייגרם להורה המשמורן כתוצאה מההחלטה, וזאת בשל העובדה כי פעמים רבות טובתו של הילד קשורה באופן הדוק למצבו הנפשי של ההורה.

(ראה: דנ"א 9201/08 פלוני נ' פלונית {פמ"מ – 5/4/2009}).

נקבע ע"י ביהמ"ש כי יש לבחון את בקשת האם ל-מעבר מקום מגורים הורה משמורן בשני מעגלים:

עוד נקבע בפסיקה כי יש לבחון את הבקשה בשני מעגלים. במעגל הראשון יש לבחון את יכולת הקטין לעשות את המעבר, ובמעגל השני תיבחן השאלה, מה האפשרות הטובה ביותר עבור הקטין במצב שנוצר.

הבדיקות במעגל השני מתבצעות רק אם נקבע כי לקטין יכולת לעשות את המעבר.

(ראה: ע"מ (ב"ש) 119/08 פלוני נ' פלונית {פמ"מ – 13/8/2008}).

סבורני כי מבחינת נטל ההוכחה, הרי שנטל זה מוטל על ההורה המבקש לשנות את המצב הקיים, ובעניין שבפני, מוטל הנטל על כתפיה של האם, שהרי כללו של דין הוא שאין להרחיק קטין למקום שיש בו לשבש את הקשר השוטף והיציב.

בפסק דיני בעניין הצדדים מיום 20/4/2020 בו קבעתי כי המשמורת בקטין תהא משמורת משותפת להורים שניהם, הבאתי מדבריו של כבוד השופט נ. סילמן, אשר התייחס במספר פסקי דין, לגישות השונות הרווחות בפסיקה –

האחת, הרואה את מעבר ושינוי המגורים כ"מעשה עשוי" לפיה בהינתן זכות ההורים לשנות מקום מגוריהם יש לבחון את מצב הדברים כאילו כבר העתיק ההורה מקום מגוריו (וראה: עמ"ש (נצרת) 9963-06-11 פלונית נ' אלמוני {פמ"מ –  10/8/2011}),

והשנייה, הבוחנת את צרכי הקטין וטובתו טרם המעבר, וביתר שאת ייאמר, על ההורה המבקש לשנות מקום מגוריו להוכיח כי המעבר האמור עולה בקנה אחד עם טובת הילד, וכי  התועלת מן המעבר גדולה מן הנזק. (וראה: עמ"ש (י-ם) 35652-07-12 א. ב. ח. נ' מ. ב. ח. {פמ"מ – 9/12/2012}).

בית המשפט לענייני משפחה בתל אביב התייחס לטובת הילד לעומת טובת ההורים בנושא מעבר מקום מגורים הורה משמורן:

וכדבריו של כבוד השופט נ. סילמן, כי קבלת גישת המעשה העשוי, מציבה את טובת מי מההורים לפני טובת הקטין ועל כן אינה יכולה להיחשב לדרך ההכרעה הראוייה בסכסוכים מעין אלו. וכך:

" מעדיף אני את טובת הקטין כערך עליון על פני הזכות לחופש התנועה וזכות השיקום של ההורה, וכך ראיתי לקבוע בפסה"ד הנ"ל –

"איני יכול לקבל הגישה, כי חופש התנועה וזכות שיקום ההורה, דוחקת טובת קטינים.

הגישה לפיה יש להתיר מעבר/הגירה ורק אחר כך לשקול שיקולי משמורת וטובת קטינים, כמוה כהפיכת עיקרון על, ל"מושג שיש להתחשב בו". ברי כי קיימת קורלציה בין טובת המשמורן ובין טובת הקטין, אך לטעמי- סדר השיקולים הפוך…

על הורים לדאוג, לשמר קשר הדוק ותכוף בין קטינים לבין שני ההורים, כשבצד הזכות לראות הקטינים קיימת חובה לעשות כן, כחובה המוטלת על שני ההורים. חובה זו גוברת על זכות השיקום, והיא בסיס זכות המשמורת…

השאיפה לשיתוף באחריות ההורית יוצאת מנקודת הנחה כי לא זכויות המשמורן העיקר, אלא זכויות הקטין ליהנות משני הוריו; הפרת זכויות אלו מסכנת את התפתחות הילד ומצדיקה, לפיכך מניעתה מראש, או הטלת סנקציות עקב ביצועה; ראה לענין זה פרופ' קפלן- מטובת הילד לזכויות הילד, יצוג עצמאי של קטינים" משפטים לא (3),623".

 (ראה: תמ"ש (קריות) 8958-11-16  ל. א. נ' ב. א. {פמ"מ – 25/7/2017}).

הסתייעות ביהמ"ש בעניין הבקשה למעבר מקום מגורים של הורה משמורן במומחים:

לצורך הכרעה בטובת הילד כפי שהוגדרה, ובזיקה למקום מגוריו, נעזר בית המשפט, כדבר שבשגרה, בחוות דעתם של מומחים שיסייעו בידו באיסוף הנתונים, בעריכת מבדקים ובחיווי דעה מקצועית. חוות דעתם של מומחים מהווה מכשיר חשוב בו מסתייע בית המשפט בבואו להכריע בשאלות הנוגעות לטובתו של הקטין.

ככלל, יאמץ בית המשפט את המלצת המומחה שאותו מינה, אלא אם כן קיימים טעמים נכבדים ובעלי משקל ממשי, המצדיקים סטייה מאותה המלצה.

(ראה: בג"ץ 5227/97 דויד נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, נה(1) 453 {פמ"מ – 9/12/2012}).

נפסק לא אחת, כי לתסקיר הסעד, הניתן על ידי שירותי הרווחה, מעמד מיוחד ויש ליתן לו משקל יתר בדומה למומחה, כאשר הוא נערך על ידי גורם אובייקטיבי נייטרלי הממלא החלטתו בהתאם לחוק ועל פי החלטות בית המשפט. יחד עם זאת, בית המשפט אינו חייב לאמץ את כולו או חלק הימנו ובסופו של יום, משקלו הראייתי של תסקיר נתון ככל ראייה אחרת לקביעתו של בית המשפט.

(ראה: בע"מ 5072/10 פלוני נ' פלוני {פמ"מ – 26/10/2010}).

אומר כבר עתה כי ולאחר שעיינתי בתסקירים שהוגשו על ידי שירותי הרווחה בעיריית …., כמו גם עדותה של  העו"ס, אלו מובילני למסקנה כי קיימים טיעונים כבדי משקל בעטיים אין בידי לקבל את המלצת העו"ס ולהתיר את מעברו של הקטין להתגורר ב……

ביום 29/12/2019 הוגש תסקיר בעניינם של הצדדים, בו נתבקש כי בית המשפט יורה לשירותי הרווחה להגיש תסקיר משלים בתוך 5 חודשים.

ביום 20/4/2020, הורתי את שירותי הרווחה, עת קבעתי את עניין משמורת הקטין כמשמורת משותפת, כהא לישנא:

"…בנוסף, תגיש העו"ס לסדרי דין תסקיר משלים לאחר קיומה של ועדת תסקירים, במסגרתו מבוקש כי תבוצע בחינה בעניין זמני השהות תחת ההנחה כי האם תשנה את מקום מגוריה, ובהתאם יוגשו המלצות העו"ס לכך".

אפרט מהאמור בתסקיר מיום 24/5/2020 אשר הוגש בעקבות החלטתי זו האחרונה, ונסרק לתיק  ביום 1/6/2020, ואתייחס להמלצותיו.

כותרתו של התסקיר מיום 24/5/2020 היתה (עמ' 1) – "תסקיר…עם המלצות לעניין בקשת האם להעתיק את מקום מגוריה ומגורי בנם של הנ"ל".

מה קבע התסקיר בעניין בקשת האם למעבר מקום מגורים של הורה משמורן:

וכך כמפורט בתסקיר זה:

"…רצונה לחזור ולהתגורר בבית הוריה בישוב ….. היא מציינת כי הגיעה ל…לפני כשלוש שנים בעקבות בעלה, אך כיום אין לה כל זיקה או שייכות למקום.

היא רוצה לחזור למקום הטבעי שלה, שם תרגיש ביטחון ותמיכה. היא מעוניינת לחזור ללימודי ה… אותם התחילה לפני נישואיה, במקביל לעבוד כ…. במספרה של אביה.

כמו כן, רוצה לרשום את … למעון יום. המצב כיום בו היא נאלצת בהחלטה משפטית לגור ב…. מקשה עליה מאוד ולא מאפשר לה להמשיך בחייה.

האם מציינת כי היא אינה מתכוונת לוותר בעניין הזה ואם יהיה צורך תגיע עד לערכאה המשפטית הגבוהה ביותר.

………………….

האם מציינת כי להתרשמותה האב מעוניין לנקום בה ולא באמת חושב על טובתו של הילד. לדבריה, אין לה כל רצון לנתק את … מאביו והיא לא חושבת שמעבר דירה של הילד ישפיע על הקשר בינו לבין האב. בכל מקרה תהיה מוכנה לקחת חלק בהסעות על מנת להקל על האב.

………………………

ב 24/5/20 קיימנו ועדת תסקירים בעניינם. בוועדה הציגו ההורים את עמדתם לעניין המעבר של …. עם האם וחזרו על טיעונים שנאמרו לו וציינו למעלה. האם ציינה כי אין באפשרותה להמשיך להתגורר בבית סביה. האם הציעה כי פעם בשבוע היא תביא את … ל…ופעם בשבוע האב יגיע ל… ויפגוש את … שם וסופי שבוע יישארו כמו שהם כיום".

כבר אומר כי בהצעה זו יש כדי צמצום בזמני השהות, שהרי כיום הקטין לן אצל אביו פעמיים בשבוע, מלבד סוף שבוע ארוך (עד יום א'), אחת לשבועיים.

ובהמשך התסקיר:

"לאחר התלבטויות ולבטים קשים חברות הוועדה הגיעו להחלטה כי ימליצו לאפשר לאם לעבור עם … ל…, בתנאים מסויימים. אין ספק כי טובתו של קטין שהוריו יגורו בקרבת מקום, אך במקרה הזה לא ניתן להשאיר את האם כאן בניגוד לרצונה, ללא מערכת תמיכה, שיאפשרו לה להמשיך בחייה, לתקופה בלתי מוגבלת".

הרי ברור שבדברים אלו, מתעלמת עורכת התסקיר מקביעתי (מיום 20/4/2020) באשר למשמורתו של הקטין, משמורת משותפת בידי ההורים שניהם, וקובעת כי משמורת הקטין תהא בידי האם, שהרי בתנאים אלו אין ספק כי בלתי אפשרי לקיים משמורת משותפת.

ואם בכך לא דיי, מתיימרת העו"ס לגלוש לתחום המשפטי בהחלטה כי "לא ניתן להשאיר את האם בניגוד לרצונה".

……..

אדגיש את שכתבתי בפתח דבריי, אך מעט קודם, כי כל שנתבקשה העו"ס היה לבחון זמני שהות, באם יעברו האם והקטין להתגורר ב….. הא ותו לא.

שאלת התרת המעבר לא נשאלה ולא נתבקשה, וממילא אין היא בסמכות העו"ס להמליץ לגביה.

אם לא ניתן להשאיר את האם להתגורר ב… בניגוד לרצונה, לשיטת העו"ס, מה טעם, לפחות, לא נשקלה על ידי הועדה  האפשרות כי האם תעבור והמשמורת תימסר לידי האב??? חידה היא.

שהרי המצב המשפטי הוא שיוויון במשמורת בין ההורים.

…….

ושוב, לא מצאתי כי עלתה אפשרות שלישית ומה הם יתרונותיה ו/או חסרונותיה, בבחינת "האפשרות הפחות רעה", להמליץ כי האם תעבור והקטין ישאר לגור באיזור גוש דן בבית אביו.

לא מצאתי אפשרות נוספת, שכדברי העו"ס יכול שתהא מעבר ל"רע במיעוטו" באשר לטובת הקטין, האומרת כי על אף התנגדותם, ייטב להורים כי ימצאו "מקום טוב באמצע", שהרי כך ניתן יהיה לשמר משמורת משותפת, שני ההורים יקריבו ואף צד לא יצא בבחינת מנצח ומעל הכל, תישמר טובתו של הקטין.

ובהמשך התסקיר (עמ' 3):

"למרות שנשאלו על כך בוועדה, שני ההורים לא יכלו לראות אופצייה שלישית, כגון מעבר של אחד מהם או שניהם לאזור שקרוב יותר ל…. אפשרות שלדעתנו היתה יתכן עדיפה, כי היתה מפחיתה נסיעות ומקלה על ההורים והילד".

….

אם לדעת שירותי הרווחה אפשרות זו יתכן והיתה עדיפה, מה מנע מהם לנקוט בלשון "זו העדיפות המומלצת", לנמק בצידה את היתרונות, הכנראה רבים יותר מן החסרונות, גם לציין כי ההורים מסרבים לה, מהן ההשלכות לסירוב זה כגון העברת משמורת או דומה, ולהותיר הקביעה בידי בית המשפט, שהרי בראש ובראשונה זה תפקידו.

בהמשך המפורט בתסקיר (בעמ' 3):

"לקחנו בחשבון שמדובר בפעוט ובהורים צעירים מאוד וכל תוכנית שהיא, תתאים כנראה למספר מועט של השנים הקרובות".

סבור אני כי לא רק שהתכנית אינה מתאימה לשנים הקרובות, "מספר מועט של השנים הקרובות" לשיטת העו"ס, אלא אף שתכנית זו תחמיר המצב כיום ויתרה מכך בשנים הבאות.

אומר עוד כי התרשמתי כי העו"ס ראתה כאמור את צרכי האם ולשם כך ראתה כפתרון את ביטול המשמורת המשותפת ושקילת טובת האם גרידא.

אכן כיום אין הקטין מבקר במסגרת חינוכית, ויודעים אנו כי אם היינו הולכים לזמני השהות המומלצים, אכן לא "יפגע" הקטין בהתפתחותו שכן ימשיך בשגרת חייו כגון שינה כפי הצורך לילד בגילו וכו'.

בהמשך עת יגיע לגיל בו ידרש ללימודים בבית הספר, האם מצופה כי שני ימי שישי ברצף לא יבקר בבית הספר?

האם כשישוב במוצאי השבת, מן הסתם בימי החורף, לאחר צאת השבת ולאחר נסיעה ארוכה חזרה לבית האם, לא יתקשה לקום לבית הספר ביום ראשון בשבוע?

או אולי אם יוחלט ויוסכם כי הקטין, מעת לעת, ילון בבית האב גם במוצאי שבת, יאלץ הוא לקום בשעת בוקר מוקדמת על מנת להגיע בזמן לבית הספר?

בתסקיר לא נאמר כי טובת הקטין היא להתגורר בישוב …, כשהוא מרוחק מאביו.

לטעמי, ההפך הוא הנכון.

האם הקטין בגילו הכל כך צעיר, ומעתה לאורך שנים כה רבות, יאלץ להיטלטל בנסיעות מרובות בדרכים, שעות על גבי שעות במהלך השבוע? ובל נשכח כי מדובר במרחק של 70 ק"מ, מרחק שאינו מבוטל, ואם בשעת עומס, ואם בשל תנאי מזג האוויר, מי יודע כמה זמן תארך הנסיעה, קל וחומר שמדובר בנסיעה הלוך וחזור באותו יום.

אם וכאשר יחפוץ הקטין, או הוריו הם אלו שירצו כי ישתתף הקטין בחוג או שניים, האם אלו לא יהיו כפופים לזמני השהות ובדרך זו יתכן כי ימנעו או שמא יכול וישבשו את זמני השהות כפי שהומלצו? לא דומה שינוי שעות במגורים סמוכים כשינוי שעות בריחוק גיאוגרפי.

ומה אם הקטין יחפוץ להסתובב עם חבריו (בעתיד) במקום מגוריו? בגיל העשרה לא אחת נוהגים כך קטינים. האם ניתן יהיה לשנות בנקל שעה לכאן או לשם?

לא אחת, עניין זה של הסעות המעמיס על ההורים, ובמיוחד זה המשמורן או זה אשר עליו הנטל גדול יותר, משמש נקודת פתיחה לעניין זמני השהות, אם תרצה תאמר הפרה, אם תרצה תאמר רק צמצומם, ואפרט.

להתרשמותי, לאם, בלשון המעטה, נכונות מועטה לסייע לקיום הקשר בין האב לקטין. ראייה, האם אינה מקבלת את זמני השהות הנוהגים, אינה מבינה את חשיבות הקשר בין האב לקטין, בוודאי לעתיד אך גם בגילו הרך של הקטין.

סבור אני כי במצב דברים זה, המרחק רק יחמיר את המצב וספק אם לאורך זמן המצב ישמר על ידה.

….

התרשמות העו"ס כי האם לא תפר את זמני השהות, גם לדבריה, אין לה על מה שתסמוך, "אמונתה" לעתיד כי האם לא תפר את זמני השהות, אין בה די והיא אינה מתיישבת לא עם אופייה של האם, גם לא עם ראייתה את המצב.

במצב בו האם היתה שמחה למזער את זמני השהות של הקטין עם האב לזמני מינימום, דבריה של האם באשר לחשיבות הקשר של הקטין עם האב, אינם יותר מ"מס שפתיים", הרי שבהצעה זו לזמני שהות כפי המומלץ, "פרוצה הדלת לרווחה" בכל הקשור להפרתם, אם כי באמתלות אשר ילבשו צורה של תחפושת מוצלחת ואמינה, אך כנראה שלא כך יהיה הדבר.

העובדה כי עד עתה, עת התגוררה האם בבית סביה ב… ואיפשרה לרוב את קיום המפגשים, אין בה כדי ללמד על צפי עתידי, שהרי אין המדובר בהבעת "רצון" אלא בחיוב על פי החלטות שיפוטיות ובזמני שהות שהתבצעו על רקע המרחק הגיאוגרפי הקצר.

………

כל שעניינה של האם הוא בבחינת "רק תנו לי המעבר" ואחר כך אסתדר, אסתדר עם האב, אסתדר בתירוצים, אחשוב, אסתדר על דרך צמצום הביקורים וכו'.

במצב הדברים בו מרחיקה האם את הקטין מאביו, מעמיסה על כולם בנסיעות והסעות, גורמת להפחתה בזמני השהות (בהצעתה) ובסופו של יום פוגעת בקשר בין השניים, הרי שאין היא באמת מצפה כי אאמין כי "תסתדר עם האב", אני סבור כי גם האם אינה מאמינה שכך יהיה.

הפכתי והפכתי ולא מצאתי בתסקיר כל ביטוי למשמעות ניתוק הקטין מאביו עקב שינוי משמורתו (כמשתמעת מהמלצותיו) או למצער אותה הפחת זמני השהות ולא ניתן בתסקיר כל משקל לעניין זה. משמע, לשיטת שירותי הרווחה ניתן להתעלם כליל מסוגייה זו למרות התנהלות האם ודבריה.

הכרעה בדבר טובתו הקונקרטית של קטין דורשת מבית המשפט אף הערכה בדבר הסיכויים לעתיד, כאשר הערכה זו מוגבלת להסקת מסקנות מתוך הנתונים הידועים בעבר ומנסיבות המקרה אשר לפני.

(ראה: בע"מ 27/06 פלוני נ' פלוני {פמ"מ – 1/5/2006} {להלן: "עניין פלוני"}).

אין בידי לקבל את דברי האם כי טענת האב לניכור הורי היא טענה שהופרכה.

מהכרותי את נסיבות המקרה ואת הצדדים אשר בפני, כבר אמרתי בעבר כי משהאם אינה מסוגלת לראות את חשיבותו ומקומו של האב בחיי הקטין, וגם אם כיום אין המדובר בניכור הורי במלוא מובנו, הרי שלאור גילו של הקטין, מדובר בראשיתו של צעד שכזה שיכול ויתעצם לכדי ניכור הורי במלוא המובן.

גם מעדות האם התרשמתי כי אין היא יכולה לראות את התמונה הרחבה מעבר לרצונותיה שלה.

הדברים גם עולים מן התסקירים שהוגשו בעניינם של הצדדים, וכך חוזרים כחוט השני:

"…כי למרות הצהרות האם באשר לחשיבות הקשר בין האב לקטין, אינה מסוגלת לראות את האב כהורה".

ושוב, גם להתרשמותי האם אינה רואה את חשיבות הקשר בין האב לקטין, שעה שעושה כל שביכולה לחזור ולצמצם את זמני השהות, כאמור לטעמי, בצורה דווקנית.

ועוד, בהקשר הדברים הכתובים בתסקיר (עמ' 3), אם מתאימה התכנית למספר שנים מועט, מהי התכנית אשר תתאים בהמשך?

האם הפחתת זמני השהות?

האם בחינת מעבר חזרה לאזור גוש דן?

איני יודע כי הדברים לא נאמרו או נבחנו.

בהצעה זו המפורטת בתסקיר, אשר יוזכר, נסובה סביב מעברה של האם ל…,  לא מצאתי כי היא מהווה, כסברת שירותי הרווחה, בבחינת "הרע במיעוטו", בדגש על טובת הקטין.

בסופו של התסקיר הובאו המלצותיו, וכך:

"1. האם תוכל לעבור עם … לישוב ….

זמני השהות של … עם האב יהיו כדלקמן:

בימי שלישי (או ביום אחר שיוסכם בין ההורים) האם תביא את … לבית האב ב…בשעה 16:00 ותאסוף אותו מבית האב בשעה 19:30.

.          זמני השהות בסופי שבוע יהיו בסבב של שלושה שבועות, כאשר … ישהה שני סופי שבוע בבית האב וסוף שבוע אחד בבית האם. האב יאסוף את … מבית האם/מסגרת החינוך ביום חמישי בשעה 16:00 (האב יוכל לאסוף את בנו בשעה מאוחרת יותר בהודעה יום קודם לאם או מוקדמת יותר, אם יתאפשר לו). … ישהה אצלו עד מוצ"ש. סוף שבוע אחד האב יביא את … לבית האם ובסוף שבוע השני האם תגיע לאסוף את בנה.

3.      בחגים ישהה … לסירוגין בבית האם והאב במתכונת של סופי שבוע, כלומר האיסוף יהיה בערב שלפני ערב החג….."

אין ספק כי זמני שהות אלו עם האב הינם פחותים בצורה משמעותית מאלו הנהוגים כיום.

…….

אזכיר כי משמורתו של הקטין נקבעה כמשמורת משותפת להורים שניהם ואת הנימוקים לקביעתי זו הבאתי בפסק דיני מיום 20/4/2020 בהרחבה.

אין בכוונתי לשנות המשמורת, שהרי משמורת משותפת אינה יכולה להתקיים בתנאים אלו, בוודאי לא על דרך של תובענה הדנה בשאלת מקום מגורים, וודאי לא בנסיבות מקרה זה אשר בפני.

האם חזרה במהלך טענותיה ובעדותה, אף צירפה תצהיר הסבים שהתייחסו לעניין ניידות האב בשל רכב המצוי ברשותו, ומכאן אני מבין כי לאם אין רכב ברשותה.

האם מתכוונת היא לנייד את הקטין מרחק כה רב בתחבורה ציבורית?

האם יצאו שירותי הרווחה מנקודת המוצא כי האם תעמוד בהסעת הקטין?

האם בשל מגבלה זו, יש והדבר ישמש כ"פרצה" להפרת זמני השהות באמתלה כזו או אחרת?

לא מצאתי בהצעה המפורטת גם חלוקת נטל ההסעות הוגנת, באופן כזה המטיל על האם נטל גדול יותר, ולו במעט, מאשר לאב, שהרי המעבר נגרם בעטיה ולרצונה, ולו לפחות לשם ה"פיצוי" לאב.

אומר שוב כי התסקיר זה האחרון וההמלצות בו, אינו עוסק בטובתו של קטין מהי.

………

אומר בצורה ברורה כי התסקיר לא עסק בבחינת טובת הקטין בשאלת מעבר המגורים, אלא עסק כל כולו בפער בין טובת האם ולבין טובת האב, כאשר האם "יצאה" כשידה על העליונה.

לאור דבריי אלו, לא מצאתי לאמץ את המלצות התסקיר בהיות מסקנותיו מבוססות על הערכות ו/או דעות אישיות הנעדרות תמיכה ממשית, נעדר בדיקות וממצאים מבוססים, ומבלי שניתן משקל ראוי לבחינת טובתו של הקטין וסבור אני כי נפלו בו פגמים.

וכדברי חברי ונכבדי, כבוד סגן הנשיא, השופט א. זגורי:

"לפיכך ולכאורה, ככל שהתסקיר מבוסס על ממצאים, ראיות, חוות דעת וכיוב', ביהמ"ש נוטה לאמצו ולהיפך, ככל שמדובר על תסקיר שמבוסס יותר על הערכות ו/או דעות אישיות גם אם מקצועיות, כך יקל על בית המשפט לדחות מסקנותיו והמלצותיו. "

(ראה:  תמ"ש (נצ') 24846-03-15 ו. ח. נ' ע. ח. מ. {פמ"מ – 31/8/2015}).

לפיכך ועם כל הכבוד לשירותי הרווחה, עמדתם הינה לעולם בגדר המלצה בלבד וההכרעה הסופית בעניין משמורת או מעבר מגורים הינה בידי בית המשפט, לו נתון שיקול דעת שיפוטי עצמאי לפסוק בעניין, תוך שימוש בכל הכלים העומדים לרשותו, ו"תוך שהוא מדריך עצמו בניסיון החיים, בשכל ישר, ברגישות ובהבנה למצבו המורכב של כל אחד מן המעורבים בעניינים אלה". (ראה: "עניין פלוני", שם).

מעבר לאמור לעיל, מצאתי כי ישנן נסיבות נוספות שאינן עולות בקנה אחד עם טובתו של הקטין, בגינן אין לאפשר את מעברו להתגורר ב… עם אמו, ואפרט.

כיום לקטין קשר משמעותי עם כל אחד מהוריו.

להורים שניהם מסוגלות הורית אשר אינה מוטלת בספק, שני ההורים הינם הורים מיטיבים וראויים. כך גם עולה מרוב התסקירים אשר הוגשו בעניינם של הצדדים.

המעבר להתגורר ב… הוא פתרון שמתאים ראש וראשון לאם. אין כל בטחון כי הפתרון מתאים לקטין ונזכור כי בכאן אין לאם כל עדיפות כהורה על האב.

האם לא עשתה כל מאמץ, על אף שידעה כי מדובר במעבר בעייתי אשר יקשה עליה לקבל את אישור בית המשפט, מעבר אשר יקשה על הקטין כמו גם על הקשר בינו לבין האב, להשתלב במעגל העבודה ב… או בסביבתה, בניסיון להתחיל התחלה חדשה – התחלה כלשהי.

האם ראתה אפשרות אחת בלבד והיא מגוריה עם הקטין ב…., תוך שכל השאר הוא בבחינת נעלם מעיניה.

כפי שאמרתי עוד קודם, וכך נקבע כי על בית המשפט אף לשקול את הקושי שיגרם להורה המשמורן כתוצאה מן ההחלטה אשר תתקבל בבקשה למעבר המגורים, ובמקרה זה, לשני ההורים.

כאמור, האם מבקשת לעבור ולהתגורר באיזור …, לישוב …, המרוחק כ – 70 ק"מ ממקום מגוריהם האחרון של הצדדים (…), מקום מגוריו של הקטין.

הסיבות לבקשתה, בין היתר, הן לצורך קרבה לבני משפחתה אשר יכולים לסייע בידיה, יכולתה לעבוד כ… במספרה של אביה ובכך להביא לרווחה כלכלית לה ולקטין, רצונה להמשיך בלימודייה וכן חוסר יכולתה להתגורר באזור גוש דן בשל עלויות כלכליות גבוהות.

יוזכר כי בראשית הסכסוך הציע האב לאם להתגורר בדירה אותה שכרו הצדדים עת חיו יחדיו ללא כל עלות מצידה. בהמשך אף עלה עניין פסיקת דמי מדור ואף הובהר לאם כי תהא זכאית לסיוע בשכר דירה לו היתה שוכרת מדור ואף להבטחת הכנסה שעה שאינה עובדת.

לכל אלו האם סרבה.

אין כל פסול ברצונה של האם להתגורר בסמיכות או עם הוריה המשמשים ומיועדים לשמש על ידי האם כהורים לדרכי הטיפול בקטין, שכן מעטפת תומכת זו רק יכול שתועיל.

רצונה זה של האם להיתמך במשפחתה לגיטימי בעיני ואיני מקל ראש בחשיבותו. אך אין בידי לקבל את טענתה כי המניע מניע כלכלי בעיקרו.

לכך הוסף כי האם לא טענה כי מחכה לה במקום המגורים החדש "משרת החלומות" אשר בצידה עתידה היא להשתכר שכר אותו בנקל תוכל גם להשתכר באיזור גוש דן.

ככלל אומר כי רצונו של אדם להתגורר במקום כזה או אחר הוא בבחינת זכותו לחופש התנועה, וכך גם זכותה של האם להמשיך בחייה כרצונה, לקבוע את מהלך חייה, להקים תא משפחתי חדש ולפתוח בדרך חדשה.

יחד עם זאת, לא שוכנעתי כי המעבר להתגורר בישוב …, הינו מעבר לצורך קריירה, לימודים או זוגיות, אלא לצורך נוחות בלבד – רצונה להתגורר ליד הוריה, ושוב אומר, רצון לגיטימי לכל דבר אך אין הוא מספיק על מנת ליטול את הקטין עימה.

לצד זכות זו של האם, אין לשכוח כי עומדת גם זכותו של האב לשמור על קשר רציף ומיטבי עם בנו.

אין מדובר בקטין שזמני השהות שלו עם אביו כיום אינם משמעותיים או מצומצמים.

במקרה שכזה, הרי שהקשר של הקטין עם אביו יתרופף משמעותית הן בתדירותו, הן באיכותו ויהפוך להיות קשר של ביקורים בעיקר בסופי שבוע.

………

בנסיבות אלה, דומה כי עמדת האב לחששו מפני ניתוקו מחיי הקטין ומשגרת יומו, מתארת נכונה את הצפוי לקשר עם הקטין ככל שיותר מעברו.

המעבר לא יאפשר לאב להמשיך ולמלא את תפקידו ולהיות נוכח באופן משמעותי בעולמו של הקטין.

בכל הכבוד לשיקולי האם לרווחתה הכלכלית, מקצועית וכו', שיקולים שאני מכבדם עד מאוד, לא ניתן להכשיר פעולות שאינן מביאות בחשבון את טובתו הקטין, שהרי רווחתו הכלכלית של הקטין הינה בסופו של יום לטובתו, אך אין שיקול זה מספיק.

אף אם נניח שניתן להבין מדוע האב אינו ברשימת שיקוליה של האם, לא ניתן להתעלם מכך שגם טובת הקטין לא נראה כי היוותה שיקול ברשימת השיקולים,

שהרי גם אם היה ניתן לה את היתר בית המשפט למעבר המגורים, הרי שמדובר בגזירה בלתי סבירה על הקטין מבחינת הטלטולים וההסעות ובכל אשר כבר פירטתי, ומכאן מסקנתי כי טובתו של הקטין לא דורגה על ידי האם בראש הרשימה.

באשר לבחינת הבקשה בשני המעגלים, הרי ברור שלקטינא זה, אשר גדל בסביבת משפחתו המורחבת, הן מצד האם והן מצד האב, ואינו הולך למסגרת חינוכית כפי גילו, תהא היכולת לבצע המעבר.

אך כאשר עוברים אנו לבחינת המעגל השני, אין ספק שבמצב שנוצר, האפשרות הטובה ביותר עבורו, גם אם אינה המיטבית, היא השארתו להתגורר בקרבת שני הוריו, ובמקרה זה בעיר … או בסמוך לה.

מצר אני כי הצדדים שניהם לא אפשרו כל שיח לגבי מעבר מגורים ל"מקום טוב באמצע", לישוב שיאפשר שמירת זכות הקטין לשמור על קשר עם שני הוריו ויהווה בבחינת "לא זוכה – לא מפסיד".

(הדברים עלו הן מן התסקיר והן מן העדויות).

כאשר מביאים אנו, כהורים, ילדים לעולם, "מוותרים" אנו על זכויות רבות – נשללת מאיתנו פרטיות, חופש מסויים, שלווה ועוד, ובצד כל אלו זוכים אנו בהנאות רבות.

הוויתור הינו מודע כחלק מן האחריות ההורית, ניהול החיים לא נשלל מאיתנו אוטומטית, אלא שכפוף הוא לטובת הקטין.

פירוש הדברים הוא, שזכותו של קטין עשויה לדחוק, במקרים מסוימים, את זכויותיהם של הוריו (ראה: ע"מ (ת"א) 1086/05 פלוני נ' פלונית, תשס"ד(1) 456 {פמ"מ – 29/9/2005}).

לסיכום, במאזן השיקולים שעלי לשקול, ובגדר "הרע במיעוטו", שוכנעתי כי מעברה של האם להתגורר עם הקטין בישוב … יוביל לפגיעה קשה ומשמעותית בטובתו של הקטין ובקשר שלו עם אביו.

טובתו של הקטין היא להותירו להתגורר בעיר … או בסמיכות לה ואין בידי להיעתר לבקשת האם.

לא עלה בידי האם להוכיח ולהראות כי זו טובת הקטין לבצע המעבר, מעבר אשר יביא יותר תועלת מנזק, נטל אשר הוטל על האם אך לא הורם.

ברור לי כי בהחלטתי זו נפגעת זכותה של האם לחיות את חייה ולהתגורר במקום בו חפצה היא, אך עם כל הקושי והצער, אין כל מנוס מהעדפת טובת הקטין על פני טובת האם בהקשר זה.

סוף דבר

תובענת האם לשינוי מקום מגורים – נדחית.

ושוב, איני עושה צו להוצאות גבוהות על אף התנהלות האם, ולפיכך אני קובע כי האם תישא בהוצאות האב בסך 15,000 ₪ אשר ישולמו בתוך 30 ימים.

פסיקה זו הינה אחת מיני רבות וניתן למצוא פסיקות סותרות. קרי כל מקרה ייבחן לגופו ועל ידי אותו שופט הדן בתיק.

עורך דין אברהם זאדה הרפז הנו עורך דין לענייני משפחה בירושלים אשר מהווה גם עורך דין פלילי בירושלים ועוסק באלימות במשפחה, מעבר מקום מגורים של הורה, משמורת משותפת מרחק מגורים, ועוד. בנוסף משמש עורך הדין נוטריון בירושלים ועורך צוואות, הסכמי ממון ועוד.